L’Ordre Public et le Contrat Civil

Noomen Rekik

Description

Les juristes civilistes se sont, depuis très longtemps, accordés
sur la difficulté de cerner la notion fugace d’ordre public en matière
contractuelle. La doctrine la plus autorisée (G. Ripert, Ph. Malaurie,
P. Durand, G. Farjat, P. Raynaud et J. Ghestin) nous a pourtant
livré multiples définitions et maintes classifications pour tracer les
contours de l’ordre public et en dégager ses fonctions. Toutefois, l’effort
semble se résigner à constater qu’il s’agit d’une notion à contenu
variable et à proposer des distinctions substantielles diverses et séduisantes
entre l’ordre public classique politique et social et l’ordre
public nouveau, économique, ou entre l’ordre public de direction et
celui de protection, et plus récemment entre l’ordre public textuel et
législatif et l’ordre public virtuel et judiciaire. C’est dire que face à
cette immense richesse des écrits doctrinaux précédents, la tache de
Mr. Noomen REKIK n’était guère aisée : comment faire rebondir les
débats ?

Sujets

• Contracts
• Droit et juridique
• Law

Informations

• Publié par: Al-Atrash Group for Specialized Book
• Date de parution: 01 janvier 2015
• Nombre de lectures: 25
• EAN13: 9796500349312
• Langue: Français
• Poids de l'ouvrage: 5 Mo

Extrait

Noomen REKIK
Professeur en Droit à la Faculté de Droit de Sfax
et Doyen de la Faculté de Droit de Sfax
L’ORDRE PUBLIC
ET LE CONTRAT CIVIL
Préface de Mohamed Kamel Charfeddine
Professeur en Droit
Editions LATRACH
Tunis 2015
1 Préface
Par Mohamed Kamel Charfeddine
Professeur

Les juristes civilistes se sont, depuis très longtemps, accordés
sur la difficulté de cerner la notion fugace d’ordre public en matière
contractuelle. La doctrine la plus autorisée (G. Ripert, Ph.
Malaurie, P. Durand, G. Farjat, P. Raynaud et J. Ghestin) nous a pourtant
livré multiples définitions et maintes classifications pour tracer les
contours de l’ordre public et en dégager ses fonctions. Toutefois,
l’effort semble se résigner à constater qu’il s’agit d’une notion à contenu
variable et à proposer des distinctions substantielles diverses et
séduisantes entre l’ordre public classique politique et social et l’ordre
public nouveau, économique, ou entre l’ordre public de direction et
celui de protection, et plus récemment entre l’ordre public textuel et
législatif et l’ordre public virtuel et judiciaire. C’est dire que face à
cette immense richesse des écrits doctrinaux précédents, la tache de
Mr. Noomen REKIK n’était guère aisée : comment faire rebondir les
débats ?
Trois champs d’investigation aussi délicats l’un que l’autre
s’offraient à lui : la notion, la fonction et la sanction de l’ordre public.
La thèse présentée s’est déployée sur ces différents champs.
Récusant soigneusement la théorie classique de l’ordre public limite
extérieure à la volonté des parties, l’auteur s’inscrit volontiers dans
une approche objective qui préfère considérer l’ordre public comme
le champ normal dans lequel s’active la liberté contractuelle. L’ordre
public est, ainsi, conçu comme le cadre « dans lequel nait, vit et
s’éteint le contrat ».
Partant d’une telle approche, l’auteur s’attache à démontrer son
postulat de départ : l’ordre public contractuel limite, certes, la liberté
contractuelle mais au-delà de ce constat classique, il assure un double
rôle. D’une part, l’ordre public joue un rôle « négatif », destructeur
de tout contrat qui lui contrarie, tel est l’objet de la première partie. 3D’autre part, l’ordre public vise à diriger le contrat, à canaliser la
volonté des parties, il est dans une rôle « positif », « directeur » qui
préfère prévenir qu’annuler, c’est l’objet de la seconde partie.
Dans son rôle négatif, l’ordre public adopte une attitude de «
distance » vis-à-vis du contrat. En revanche, son rôle positif lui permet
de bannir tout écart pour intervenir de plus près, afin de mieux
diriger le contrat.
En somme, l’analyse établira que ces deux fonctions qui n’ont pas
pris naissance successivement dans le temps, ont toujours coexisté
dans un même corps de règles juridiques. Elle établira surtout, que
le contrat civil est une institution qui n’est plus régie par les idées
individualistes. La notion d’ordre public, complexe et ambivalente,
l’a enrichi d’un apport certain que traduisent de nos jours, les idées
de justice, de solidarité et de collaboration.
Irréductible à l’effort de résumé, la thèse éclaire, étaye et jauge.
Elle revisite, dans tous ses détails, une notion qui semblait calme et
assagie et elle apporte la preuve que la question est toujours
attractive.
La publication de ce travail est un événement en raison de son
apport substantiel alliant technique et théorie, dans un style net,
élégant et juste.
La thèse augurait, lors de sa soutenance, d’un avenir
rayonnant pour son auteur. Ce qui ne fut pas démenti. Brillant lauréat au
concours de maître de conférence, Mr. REKIK a entamé, depuis,
une excellente carrière d’enseignant et de chercheur qu’il complète
aujourd’hui en assurant la noble fonction de Doyen de la Faculté de
Droit de Sfax.
4 Remerciement

Je remercie vivement M. le Professeur Mohamed Kamel
CHARFEDDINE pour ses conseils et ses encouragements qui m’ont aidé à
mener à terme la thèse.
J’espère que vous trouvez M. le Professeur par la publication de
ce livre l’expression de ma profonde reconnaissance.
5A la mémoire de mon père
et celle de ma mère
A Fatma,
Karim et Lina.
7 Liste des abréviations
I/ EN LANGUE FRANÇAISE :
A.J.T. : Actualités juridiques tunisiennes
Adde : Ajouter
al. : Alinéa
art. : Article
Bull. : Bulletin
C.C.F. : Code civil français
C.D.R. : Code des droits réels
C.E.R.P. : Centre d’études, de recherches et de publications.
C.O.C. : Code des obligations et des contrats
C.P. : Code pénal
C.P.C.C. : Code de procédure civile et commerciale
C.P.U. : Centre de publications universitaires
C.S.P. : Code du statut personnel
Cass. : Cassation
Cf : Confronter
Chron. : Chronique
Civ. : Civil
Col. : Colonne
Com. : Commercial
Comp : Comparer
Contra : Solution contraire
Crim. : Criminel
D. : Receuil Dalloz
D.O.C. : Dahir des obligations et des contrats
Ed. : Edition
G.P. : Gazette du palais
Ibid : Même référence.
in : Dans
Infra : Ci-dessous.
J.C.P. : Jurisclasseur périodique
J.O.R.T. : Journal officiel de la République Tunisienne
J.O.T. ficiel Tunisien
J.T.T. : Journal des tribunaux de la Tunisie.
Loc. cit. : A l’endroit précité.
9n° : Numéro
obs. : Observation
Op.cit. : Dans l’ouvrage précité.
p. : Page.
P. : Périodique
Passim : En plusieurs endroits
R.I.D.C. : Revue internationale de droit comparé.
R.J.L. : Revue de jurisprudence et de législation
R.T.D. : Revue tunisienne de droit
R.T.D.Civ. : Revue trimestrielle de droit civil
Rev. : Revue
S. : Recueil sirey
s. : Suivant
S.J. : Semaine juridique
T. : Tome
Trib. : Tribunal
V. : Voir
V° : Verbo, au mot
Vol. : Volume
II- EN LANGUE ARABE
ﺔﻴﺴﻧﻮﺘﻟا ﺔﻴﻧﻮﻧﺎﻘﻟا ﺔﻠﺠﳌا : .ت . ق . م
ﻊﻳﴩﺘﻟاو ءﺎﻀﻘﻟا ﺔﻠﺠﻣ : .ﺶﺗ . ق
ﺔﺤﻔﺻ : .ص
دﻮﻘﻌﻟاو تﺎﻣﺰﺘﻟﻹا ﺔﻠﺠﻣ : .ع. إ. م
ءﺰﺟ : .ج
10 Plan sommaire
INTRODUCTION GENERALE
PREMIERE PARTIE :
L’ORDRE PUBLIC NEGATIF DESTRUCTEUR
DU CONTRAT CIVIL
TITRE I : LA NOTION DE L’ORDRE PUBLIC NEGATIF
TITRE II : LA FONCTION DESTRUCTRICE DE L’ORDRE
PUBLIC NEGATIF
SECONDE PARTIE :
L’ORDRE PUBLIC POSITIF DIRECTEUR
DU CONTRAT CIVIL
TITRE I : LA NOTION DE L’ORDRE PUBLIC POSITIF
TITRE II : LA FONCTION DIRECTRICE DE L’ORDRE
PUBLIC POSITIF
CONCLUSION GENERALE
11 Introduction
« Le droit n’est pas innocent,
il faut savoir ce que l’on vise ».
Jacques GHESTIN,
La voix du Nord, 23-24 mai 1982.
1 L’ordre public est une notion présente dans plusieurs
(1)disciplines juridiques . Sans chercher l’exhaustivité, l’énumération
pourrait, sans difficultés, englober des disciplines fondamentales du
droit privé : le droit international privé, la procédure civile et le droit
civil.
En droit international privé, l’ordre public international est
conçue comme «un correctif exceptionnel permettant d’écarter la loi
étrangère normalement compétente, lorsque cette dernière contient
des dispositions dont l’application est jugée inadmissible par le
(2)tribunal saisi » . Lorsque la loi étrangère désignée par la règle de
(1) Cette présence de la notion de l’ordre public ne conduit pas, cependant, à
admettre son unité. C’est une notion qui s’est, en effet, éclatée. M. TALLON
a noté justement qu’ «on assiste à un éclatement de l’ordre public. Il y a autant
d’ordres publics que de branches de droit : ordre public international, ordre public
procédural, ordre public administratif…, chacun présentant des caractéristiques
propres et revendiquant son autonomie », in, considérations sur la notion d’ordre
public dans les contrats en droit français et en droit anglais, mélanges offert à
R. SAVATIER, 1965, p. 885 ; dans le même sens, Ph. MALAURIE, Rapport
français, in, Travaux de l’association H. CAPITANT, T VII, 1952, p. 751 ; J.
GHESTIN, L’ordre public, notion à contenu variable, en droit privé français, in,
Les notions à contenu variable en droit, études publiées par Chain PERELMAN
et Raymond VINDAER ELST, Bruxelles, établissement Emile BRUYLANT,
1984, p. 96. Contra L. JULLIOT DE LA MORANDIERE, L’ordre public en
droit privé interne, in, Etudes H. CAPITANT 1939, p. 382 et s. ; après avoir
observé l’unité de la notion, cet auteur soutient que « la notion d’ordre public
sert à trancher le conflit entre la source générale ( loi nationale ) et les sources
secondaires ( volonté et loi étrangère) ».
(2) Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, Droit international privé, précis Dalloz,
ème er7 éd., 2001, p. 308, n° 252 ; H. MOTULSKY, Obs. sous Paris 1 ch. 22
13 janvier 1957, J.C.P. 1957. II. 10165.conflit du for est, dans un cas donné, en désaccord absolu avec la
conception fondamentale d’un ordre juridique, l’exception d’ordre
public permet d’écarter son application. Cette dernière assure aussi
(1)la substitution de la loi du juge saisi à la loi étrangère . En matière
de procédure civile, l’ordre public joue également un rôle important.
Il détermine surtout le droit d’agir en justice du Ministère Public par
(2)voie principale et désigne les moyens que le juge peut soulever
(3)d’office et qui peuvent être excipés pour la première fois devant
la Cour de cassation. Pour le droit civil, il est aisé de constater qu’il
a subi une évolution consistant dans la multiplication des textes
d’ordre public, laquelle multiplication a opéré un changement dans
la fonction même de l’ordre public. Ainsi, une telle évolution est
sous-jacente à l’apparition de nouvelles branches de droit, tel le
(4)droit des assurances, le droit de transport, le droit du travail , et plus
(5) (6)récemment, le droit de la concurrence et celui de la consommation .
(1) Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, op.cit., p. 318 et s., n° 255 et s.
er(2) L’art. 251 al. 1 C.P.C.C. dispose que « le Ministère Public peut introduire
toute action chaque fois que l’ordre public est intéressé ».
(3) En fait, il n’existe aucun texte juridique permettant à la Cour de cassation de
relever d’office des moyens d’ordre public. C’est la jurisprudence et la doctrine
qui ont admis une telle solution. Cf. N. BEN AMMOU, Le pouv