Judicialidad, legalidad y reerva de Ley como límites a la potestad reglamentaria del Gobierno

Manuel Rebollo Puig

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• Publié le: 01 janvier 1991
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JURIDICIDAD, LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY
COMO LIMITES A LA POTESTAD
REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO
Por
MANUEL REBOLLO PUIG
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Córdoba
SUMARIO: CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA SIGNIFICADO EN
CUANTO A su CONTENIDO Y EXTENSIÓN (§§ 1 a 31): I. Interpretaciones del artículo 97 CE en
cuanto a la extensión de la potestad reglamentaria que reconoce (§§ 3 a 31): A) Necesidad
general de habilitación legal (§§ 4 y 5). B) Innecesariedad de habilitación salvo los
supuestos de reserva de Ley (§§ 6 a 9). C)d de habilitación para los Regla-
mentos de organización (§§ 10 a 29): a) Doctrina de la ajuridicidad de los Reglamentos
administrativos (§§ 11 a 16). b) Doctrinas que señalaron el ámbito de la reserva legal de
intervención en base al concepto de ley material (§§ 17 a 22). c) Doctrina de la materia
reglamentaria por naturaleza (§ 23). d) Innecesariedad de habilitación legal para los
Reglamentos de organización en base al artículo 97 CE (§§ 24 a 29). D) Innecesariedad
de habilitación legal para los Reglamentos de ejecución de Leyes (§§ 30 y 31). —II. Impo-
sibilidad de deducir del artículo 97 CE los límites de la potestad reglamentaria (§§ 32
y 33). —LO S PRINCIPIOS DE JURIDICIDAD Y LEGALIDAD COMO LfMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA
(§§ 34 a 49): I. Planteamiento y precisiones terminológicas (§§ 34 y 35). —II. Principio de
juridicidad y potestad reglamentaria (§§ 36 a 38). —III. Principio de legalidad y potestad
reglamentaria (§§ 39 a 49). —LAS RESERVAS DE LEY COMO LÍMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA
(§§ 50 a 70): I. Reserva constitucional de Ley y potestad reglamentaria (§§ 51 a 59).—
II. Exclusión del Reglamento por Ley (§§ 60 a 70): A) Prohibición de Reglamentos por
decisión de la Ley (§§ 60 y 61). B) La exclusión de Reglamentos como supuesta conse-
cuencia de la aprobación de una Ley y congelación del rango de una materia (§§ 62
a 66). C) La deslegalización propiamente dicha y la llamada deslegalización de materias
(§§ 67 a 70).
CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
SIGNIFICADO EN CUANTO A SU CONTENIDO Y EXTENSIÓN
§ 1. El propósito de este trabajo es mostrar la extensión
material de la potestad reglamentaria del Gobierno que consagra
la Constitución en el artículo 97. Dicho de otra forma, el campo
en que éste no requiere Leyes con habilitaciones reglamentarias
específicas, aunque eventualmente pueda necesitar, lo que es ya
otra cuestión, Leyes previas que aporten, por tanto, algo distinto
de una habilitación normativa propiamente dicha. Excluimos,
consecuentemente, el estudio de la potestad reglamentaria de
otras Administraciones e incluso de otro s órganos de la estatal, lo
que sólo será aquí considerado incidentalmente y en la medida
Revista de Administración Pública *7
Núm. 125. Mayo-agosto 1991MANUEL REBOLLO PUIG
que resulte oportuno para delimitar la del Gobierno. Pese a ese
preciso objetivo, afloran aquí todos los grandes temas de la potes-
tad reglamentaria y bases útiles para la consideración jurídica de
sus distintas manifestaciones y de los diferentes problemas que su
estudio plantea. El análisis del significado de una autorización
general de potestad reglamentaria, desprovista prácticamente de
condicionamientos, que es, en suma, el contenido del artículo 97
CE, exige esa perspectiva amplia.
Tal estudio está justificado pese a que la doctrina ha realiza-
do grandes aportaciones (*). El mismo Tribunal Supremo, en una
confesión estimulante, reconoce que «el tema de la potestad regla-
mentaria de la Administración ha sido y es uno de los más com-
plicados del Derecho Administrativo en general y del español
en particular y ello antes como después de la Constitución de
1978...» (1). Los autores admiten igualmente que lan
dista de haber dejado definitivamente clarificado el ámbito y los
límites de la potestad reglamentaria (2). En cualquier caso, es lo
cierto que en este punto la doctrina ofrece soluciones que no
infrecuentemente son dispares en aspectos esenciales. La juris-
prudencia, a lo sumo, puede mostrar cierta tendencia, aunque sin
perfilar sus concretas consecuencias, y, aun así, con sentencias
contradictorias que no pueden considerarse excepciones aisla-
das (3).
Si lo anterior justifica este estudio, también explica la manera
de abordarlo. No es fácil aquí partir de unos presupuestos sólidos,
de unas soluciones parciales, pero asentadas y admitidas, sobre la
extensión de esa potestad reglamentaria. No es posible deducir
directamente de ellas los principios inspiradores, el fondo subya-
cente, y construir una explicación de esa realidad que permita dar
solución a los problemas no resueltos, poner de relieve su adecua-
(*) Con posterioridad a la terminación de este trabajo se han publicado interesantes
estudios sobre algunas de las materias aquí tratadas y entre los que es imposible no
hacer referencia a la monografía de J. M. BAÑO LEÓN, LOS limites constitucionales de la
potestad reglamentaria (Revisión normativa y reglamento independiente en la Constitu-
ción de 1978), Madrid, 1990, obra capital de cuyas aportaciones no podría hacerse ahora
el análisis que merecen sin introducir más modificaciones de las oportunas en este
momento.
(1) STS de 16 de diciembre de 1986 (R. Ar. 8111).
(2) Por todos, vid. G. FERNÁNDEZ FARRERES, Principio de legalidad v normativa so-
bre medidas de seguridad y vigilancia en Bancos, Cajas de Ahorro y otras entidades,
núms. 100-102 de esta REVISTA, 1983, págs. 2547 a 2550.
(3) Sin perjuicio de desarrollarlo aquí posteriormente, ofrece una síntesis de este
desconcertante panorama B. COLOM PASTOR, Reglamentos independientes y potestad regla-
mentaria: cinco años de experiencia constitucional, «REDA», núms. 40-41, 1984, págs. 239
y ss.
8JURIDICIDAD. LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY COMO LIMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA
ción o inadecuación a otros aspectos del ordenamiento y a las cir-
cunstancias sociales o detectar las eventuales desviaciones contra-
dictorias. Y ello es así porque, al menos aparentemente, no cabe
señalar a priori cuál es la línea general y cuáles esas desviaciones
o contradicciones. Refiriéndonos sólo a la jurisprudencia, el Tri-
bunal Supremo sigue, según las sentencias, razonamientos dife-
rentes sustentados sobre presupuestos no sólo distintos sino, a
veces, antagónicos. Esto obliga a realizar una labor más creativa
o, quizá, mejor, a un análisis más profundo de esa realidad jurídi-
ca que, pasando incluso por encima de esa diversidad, muestre los
puntos comunes y de encuentro.
En cualquier caso, lo que no es posible es articular una tesis
puramente lógica de la potestad reglamentaria sobre la exclusiva
base de los presupuestos constitucionales. No se puede prescindir
de esa realidad jurídica, de ese Derecho realmente aplicado, de la
jurisprudencia, de las manifestaciones del ejercicio cotidiano de
la potestad reglamentaria y de la explicación que a todo ello pre-
tende dar la doctrina. Laten en ello, pese a las contradicciones e
incertidumbres, las convicciones arraigadas sobre lo que es debi-
do conceder a la potestad reglamentaria en la Administración
actual y de lo que es posible otorgarle conforme a los principios y
valores que, formulados o no, conectados expresamente o no con
el problema concreto que nos ocupa, se considera que deben ser
preservados. Quizá en este plano se encuentre mayor proximidad,
aunque para llegar a las soluciones concretas se sigan diferentes
vías al no encontrar una capaz de expresar de manera general el
punto de equilibrio por todos buscado y no situado, en realidad,
por unos y otros, en muy diferente lugar.
De lo dicho se deduce un último condicionante que conviene
destacar. Se ha pretendido, sobre todo, que las conclusiones apor-
tadas sean, en la medida de lo posible, concordantes con esa reali-
dad jurídica, aun dentro de la incertidumbre que presenta. Se ha
buscado deliberadamente la máxima proximidad posible a lo que
se ha creído poder considerar un común denominador a las dife-
rentes doctrinas y líneas jurisprudenciales al respecto, sobre todo
en lo que se refiere a sus conclusiones prácticas, aunque, precisa-
mente para ello, nos veamos obligados a veces a apaitarnos de sus
razonamientos, a rechazar algunos de sus presupuestos y, en su
caso, a aportar otros que explican mejor las soluciones que vienen
admitiéndose.MANUEL REBOLLO PUIG
§ 2. Ni la potestad reglamentaria ni los interrogantes que
aquí suscita son exclusivos de nuestro a