Técnicas de Reproducción Humana Asistida: Determinación Legal de la Filiación y Usuarias en el Derecho Comparado (Assisted Human Reproduction Techniques: Determination of Parentage and Users in Comparative Law)

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Resumen
El trabajo aborda la determinación de la filiación y usuarias de las técnicas de reproducción humana asistida en el derecho comparado, en concreto, en tres países de la Unión Europea: Italia, Francia y España. La idea de protección al hijo concebido artificialmente, presente en el precepto italiano, se ve sustituida, parcialmente en la legislación francesa y de manera total en la normativa española, por una visión exclusivamente individualista, en la que se configura un verdadero «derecho a la maternidad» para las mujeres casadas o que no tienen pareja masculina (solteras, divorciadas o viudas) o con pareja femenina (lesbianas), para mujeres inseminadas artificialmente por el semen del marido antes o después de su muerte y para mujeres que han culminado su vida fértil.
Abstract
The paper undertakes the determination of parentage and users of assisted reproduction techniques in comparative law, particularly in three European Union countries: Italy, France and Spain. The idea of artificially conceived child protection, present in the Italian provision, is substituted, partially in French law, and totally in Spanish law, by an exclusively individualistic outlook, configuring a true «right to maternity» for married women and for those not living with a male partner (single women, divorced or widowed) or with a female partner (lesbians), and for women inseminated artificially by the semen of the husband before or after their death, and for women already having culminated their fertile life.
Publicado el : sábado, 01 de enero de 2011
Lectura(s) : 33
Fuente : Cuadernos de Bioética 1132-1989 (2011) Vol. XXII Num. 75
Número de páginas: 14
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Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la fliación y usuarias en el derecho comparado
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA: DETERMINACIÓN LEGAL DE LA
FILIACIÓN Y USUARIAS EN EL DERECHO
COMPARADO
ASSISTED HUMAN REPRODUCTION
TECHNIQUES: DETERMINATION OF PARENTAGE
AND USERS IN COMPARATIVE LAW
Roberto Germán Zurriaráin
Departamento de Ciencias de la Educación
Universidad de La Rioja
e-mail: roberto.german@unirioja.es
Teléfono: +34 941 299797
Resumen
El trabajo aborda la determinación de la fliación y usuarias de las técnicas de
reproducción humana asistida en el derecho comparado, en concreto, en tres países
de la Unión Europea: Italia, Francia y España. La idea de protección al hijo concebi-
do artifcialmente, presente en el precepto italiano, se ve sustituida, parcialmente en
la legislación francesa y de manera total en la normativa española, por una visión
exclusivamente individualista, en la que se confgura un verdadero «derecho a la
maternidad» para las mujeres casadas o que no tienen pareja masculina (solteras,
divorciadas o viudas) o con pareja femenina (lesbianas), para mujeres inseminadas
artifcialmente por el semen del marido antes o después de su muerte y para mujeres
que han culminado su vida fértil.
Palabras clave: técnicas de reproducción asistida, fliación, derecho comparado.
Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ª 201Roberto Germán Zurriaráin
Abstract
The paper undertakes the determination of parentage and users of assisted re-
production techniques in comparative law, particularly in three European Union
countries: Italy, France and Spain. The idea of artifcially conceived child protection,
present in the Italian provision, is substituted, partially in French law, and totally in
Spanish law, by an exclusively individualistic outlook, confguring a true «right to
maternity» for married women and for those not living with a male partner (single
women, divorced or widowed) or with a female partner (lesbians), and for women
inseminated artifcially by the semen of the husband before or after their death, and
for women already having culminated their fertile life.
Key Words: assisted human reproduction techniques, fliations, comparative law.
1. Introducción natural, sino que es el último recurso
terapéutico contra la esterilidad.
Este trabajo aborda el tema de las En este sentido, la Ley italiana permite
usuarias de las técnicas de reproducción únicamente el uso de gametos de la pare-
humana en el Derecho comparado en tres ja, excluyendo donantes. Limita el acceso
países de la Unión Europea (Italia, Fran- a las técnicas de reproducción asistida a
cia y España), así como la determinación parejas de distinto sexo, estables, casadas
de la fliación a través de estas técnicas o uniones de hecho, mayores de edad y
2con especial atención a la Ley española en edad «potencialmente fértil» . Ambos
14/2006. miembros de la pareja deben estar vivos
(art. 5).
1. Italia. Ley nº 40, de 19 de febrero de Por tanto, las usuarias de la aplica-
2004, sobre Normas en materia de pro- ción de las técnicas de reproducción
creación médica asistida artifcial, a tenor de este artículo, son
mujeres casadas o que no estando ca-
1La Ley italiana 40/2004 considera la sadas vivan con varón, para lo cual se
fecundación artifcial como un recurso requiere que ambos convivientes mani-
permitido en el caso que no existan otros festen conjuntamente su consentimiento
métodos terapéuticos efcaces para elimi - de acceder a la procreación artifcial, en
nar las causas de infertilidad o esterilidad.
2 Edad fértil: edad de una mujer situada entre
La Ley manifesta, explícitamente, que la pubertad y la menopausia, que oscila entre los
la procreación médicamente asistida no 15 y los 50 años (según cada mujer). Dentro de ese
período, las mejores condiciones de fertilidad se dan es un método procreativo alternativo al
normalmente hasta los 35 años. Después de esta
edad las posibilidades de conseguir el embarazo
1 Boletín Oficial, nº 45, de 24 febrero de 2004. disminuyen considerablemente.
202 Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ªTécnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la fliación y usuarias en el derecho comparado
la misma forma que ha de prestarlo los de la paternidad del artículo 263 del mis-
cónyuges. mo Código. Y, se precisa, en este mismo
Asimismo, se excluyen como usuarias artículo, que el donante de gametos no
de las técnicas de reproducción humana adquiere ninguna relación jurídica de
asistida a las mujeres solteras, a las viu- fliación con el nacido y no puede hacer
das, a las parejas homosexuales y a las valer ningún derecho frente a él, ni ser
3«madres-abuelas» que proliferaron en titular de obligaciones (art. 9.3) .
Italia a modo de recurso publicitario de El 12-13 de junio de 2005 se celebró
clínicas de fertilidad. También se prohíbe un referéndum en Italia como consulta
la fecundación post-mortem (art. 5). sobre la posibilidad de la abrogación de la
Además, la Ley 40/2004 no autoriza la Ley 40/2004. En concreto, el mencionado
reproducción artifcial heteróloga (art. 4.3) plebiscito tuvo como propósito aprobar o
por lo que la mujer sólo podrá ser fecun- rechazar algunos asuntos de la normativa:
dada con gametos de su marido, debiendo 1. permitir la investigación con embrio-
ambos cónyuges prestar su consentimiento nes, incluyendo el uso de células madre
mediante un escrito conjunto ante el médi- embrionarias; 2. eliminar el límite de tres
co responsable del Centro donde se vaya embriones en cada ciclo de reproducción
a llevar a cabo la reproducción asistida artifcial; 3. eliminar la restricción de do -
(art. 6.3). Entre la manifestación de la vo- nantes externos a la pareja o fecundación
luntad y la aplicación de la técnica debe heteróloga; 4. anular el apartado de la Ley
transcurrir un término no inferior a siete que equipara los derechos jurídicos del
días. En este sentido, se sanciona el uso embrión a los de una persona ya nacida.
de gametos (óvulos y espermatozoides) Solamente el 25,9% de los electores
ajenos a la pareja, su comercialización o italianos se acercó a las urnas a votar, de
el uso de «madres de alquiler» (art. 12.6) modo que no se alcanzó el 51% de los vo-
con multas de 300.000 a 600.000 euros y tos necesarios para que su resultado fuera
4penas de tres meses a tres años de cárcel. vinculante . Sin embargo, la Sentencia del
En efecto, la Ley italiana sólo permite
la fecundación homóloga, por lo que la 3 Berrocal Lanzarot, AI. «De nuevo sobre la
paternidad legal se corresponde con la reproducción humana asistida en España. Análisis
jurídico-sanitario de la ley 14/2006, de 26 de mayo», biológica. Ahora bien, de tener lugar la
Revista de la Escuela de Medicina Legal, febrero 2009, p. fecundación heteróloga, en contra de la
22. Sobre algunos aspectos generales de la Ley, véase
prohibición legal expresa, dispone el artí- Casini, C. Di Pietro, ML. Casini, M. «La normativa
italiana sulla ‘procreazione medicalmente assistita’ culo 9.1 de la Ley que el conviviente, cuyo
e il contesto europeo», Medicina e Morale, 2004, 1, consentimiento se desprenda de actos
pp. 17-52; Palazzani, L. «La legge italiana sulla
concluyentes, no podrá ejercitar la acción ‘procreazione medicalmente assistita’: una rilettura
de desconocimiento de la paternidad en biogiuridica», Medicina e Morale, 2004, 1, pp. 77-90.
4 Casini, C. «Il dibattito in bioetica: le ragioni los casos previstos en el artículo 235,
del non voto», Medicina e Morale, 2005, 2, pp. 409-
apartado 1, números 1) y 2) del Código 422; Lombardi Ricci, M. «La fecondazione eterolo-
Civil italiano, ni la acción de impugnación ga», Rivista de teologia morale, 2005, 146, pp. 183-190.
Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ª 203Roberto Germán Zurriaráin
Tribunal Constitucional núm. 151/2009, mujer, que formen parte de la pareja, que
de 8 de mayo, declaró inconstitucional estén vivos (no está permitida la fecun-
una parte de dicho precepto y anuló la dación post-mortem, párrafo 3: el hombre
obligación de una única transferencia, y la mujer que formen pareja deben estar
así como la prohibición de producir un vivos y la muerte de cualquiera de ellos
máximo de tres embriones por ciclo. impide la inseminación o la transferencia
Sentencia que no afectó a la prohibición de embriones), en edad de procrear (la
5de la fecundación heteróloga . ley no permite a mujeres de más de 40
años ser receptoras de óvulos donados),
2. Francia. Ley nº 2004-800, de 6 de agos- casados o convivientes sin vinculo matri-
to, relativa a la Bioética monial (en condiciones de poder aportar
una convivencia acreditada de al menos
El Código Civil francés, en el título dos años) y prohíbe la denominada «ma-
VII, Sección IV, en virtud de las reformas dre de alquiler» o útero de alquiler (art.
de la anterior ley de 1994, regula la repro- 16-7 del Código Civil).
6ducción asistida . El artículo siguiente, L.2141-3, deter-
El artículo L.2141-2 del Código fran- mina que un embrión sólo puede ser con-
cés de Salud Pública, en la redacción cebido in vitro, con gametos procedentes
dada por la Ley 2004-800, afrma que de, al menos, uno de los miembros de
la procreación artifcial está destinada la pareja, él cual deberá haber dado el
a responder a la demanda parental de consentimiento. Por tanto, se permite la
una pareja y tiene por objeto remediar la fecundación heteróloga, pero no podrá
infertilidad cuyo carácter patológico haya establecerse ninguna relación de fliación
sido médicamente diagnosticado, o evitar entre el niño nacido por este tipo de fe-
la transmisión al niño o a un miembro de cundación y el donante de los gametos
la pareja una enfermedad de particular (art. 311-19 del Código Civil).
gravedad. Por tanto, al igual que en la legislación
En los siguientes párrafos de este artí- española, como veremos a continuación,
culo se determinan los requisitos para la la legislación francesa permite la fecun-
aplicación de las técnicas de reproducción dación heteróloga. El párrafo primero del
asistida. Dispone que la procreación arti- artículo 311-20 del Código Civil francés
fcial está reservada para el hombre y la redactado por la Ley núm. 94-653, de 29
de junio de 1994, Sección III De la asis-
5 No obstante, el Tribunal Europeo de De- tencia médica a la reproducción, dispone
rechos Humanos ha cuestionado la prohibición de que los cónyuges o concubino que, para
la fecundación heteróloga, el 1 de abril de 2010, al
procrear, recurran a un donante deberán resolver S.H. y otros c. Austria. El Tribunal condena
a Austria por la prohibición de la fecundación previamente dar su consentimiento al
heteróloga. Esta Sentencia del TEDH puede ser un Juez o la Notario. Dado éste a la procrea-
precedente ante una posible demanda contra Italia.
ción médica asistida prohíbe toda acción 6 Boletín Oficial de la República Francesa, de 7
de impugnación de la fliación. de agosto de 2004.
204 Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ªTécnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la fliación y usuarias en el derecho comparado
Sin embargo, el consentimiento queda Solidarité) y que presenten problemas de
privado de efecto en caso de fallecimien- fertilidad. El Informe también señala que
to, de presentación de una demanda de seguirá vigente la prohibición de la ges-
divorcio o de separación de cuerpos o de tación subrogada o «vientre de alquiler».
cese de la convivencia antes de realizarse
la reproducción asistida. Queda también 3. España. Ley 14/2006, sobre Técnicas de
sin efecto la revocación por escrito del Reproducción Humana Asistida
hombre o la mujer del consentimiento
antes de la realización de la reproducción Con la entrada en vigor de la Ley
asistida ante el médico responsable de la 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas
7aplicación de esta técnica. de reproducción asistida , quedan dero-
Ahora bien, se declarará judicialmente gadas todas las disposiciones normativas
la paternidad no matrimonial de quien anteriores y, en particular, las Leyes 35/88
después de haber consentido la asisten- y 45/2003.
cia médica no reconociere al hijo que ha La Ley hace referencia a los donantes,
nacido. al contrato de donación y a la determina-
Resumiendo, al igual que en la legis- ción legal de la fliación que la reproduc -
lación italiana, en la francesa también ción artifcial supone respecto a los hijos
se prohíbe la utilización las técnicas de nacidos por estas técnicas tanto para el
reproducción humana asistida por una marido como para el varón no casado; y
mujer sola. Se exige, por ello, el consen- a los efectos que se derivan de la premo-
timiento de ambos convivientes para riencia del marido o del varón no unido
acceder a dichas técnicas. Se permite la por vínculo matrimonial.
fecundación asistida sólo a las parejas En el artículo 3.1 se establece las «Con-
casadas o que convivan establemente. No diciones personales de la aplicación de las
se permite la fecundación post-mortem, ni técnicas»: se limita el recurso a las técnicas
la gestación por sustitución o maternidad de reproducción asistida a los casos en
subrogada. Sin embargo, a diferencia que haya posibilidades razonables de
de la legislación italiana se autoriza la éxito, no supongan riesgo grave para la
fecundación heteróloga. salud, física o psíquica, de la mujer o la
Por último, Francia prepara la actuali- posible descendencia y previa aceptación
zación de su legislación sobre reproduc- libre y consciente de su aplicación por
ción asistida. Según el informe parlamen- parte de la mujer, que deberá haber sido
tario sobre el que se basará la nueva ley, anterior y debidamente informada de
las técnicas de reproducción asistida se sus posibilidades de éxito, así como de
prohíben a personas homosexuales y a sus riesgos y de las condiciones de dicha
mujeres solteras. Se permiten utilizarlas aplicación. Dicho de forma sumaria, si no
exclusivamente a aquellas parejas hetero-
sexuales casadas o no, estas últimas que 7 BOE, núm. 126, 27 de mayo 2006, pp. 19947-
hayan suscrito un PACS (Pacte Civil de 56.
Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ª 205Roberto Germán Zurriaráin
existen riesgos graves para la mujer o su con la de los hijos adoptivos, a los que el
posible descendencia bastará con infor- Derecho español ha reconocido el dere-
marla para someterse a estas técnicas. cho a conocer sus orígenes biológicos, la
En el artículo 5.5 sobre los «Donantes desigualdad de trato resulta difícilmente
y contratos de donación» se dispone que: justifcable, y exige del legislador una
«La donación será anónima y deberá nueva respuesta que, además de ponde-
garantizarse la confdencialidad de los rar adecuadamente todos los intereses en
datos de identidad de los donantes por conficto, permita contemplar el Derecho
los bancos de gametos, así como, en su de fliación como un sistema coherente y
caso, por los registros de donantes y de orgánico.
los centros que se constituyan». En el artículo 6.1 sobre las «Usuarias
En cuanto a la identidad de los donan- de las técnicas» se dispone que:
tes, la Ley establece: «Toda mujer mayor de 18 años y
«Los hijos nacidos tienen derecho con plena capacidad de obrar podrá
por sí o por sus representantes legales ser receptora o usuaria de las técnicas
a obtener información general de los reguladas en esta Ley, siempre que haya
donantes que no incluya su identidad… prestado su consentimiento escrito a su
Sólo excepcionalmente, en circunstancias utilización de manera libre, consciente
extraordinarias que comporten un peligro y expresa».
cierto para la vida o la salud del hijo o A partir de este artículo las exigencias
cuando proceda con arreglo a las Leyes necesarias para las usuarias de estas téc-
procesales penales, podrá revelarse la nicas, además de ser debidamente infor-
identidad de los donantes, siempre que madas, han de cumplir unos requisitos
dicha revelación sea indispensable para de capacidad: tener la mayoría de edad
evitar el peligro o para conseguir el fn (18 años) y plena capacidad de obrar, es
legal propuesto. Dicha revelación tendrá decir, no deber estar incapacitadas judi-
carácter restringido y no implicará en cialmente.
ningún caso publicidad de la identidad En este mismo artículo se establece
de los donantes». que:
La Ley establece la prohibición de «La mujer podrá ser usuaria o recep-
conocer la identidad de los donantes a no tora de las técnicas reguladas en esta Ley
ser que dicha revelación sea indispensa- con independencia de su estado civil y
ble para evitar un peligro cierto para la orientación sexual».
vida o la salud del hijo o cuando proceda A raíz de este artículo se inaugura,
con arreglo a las Leyes procesales penales. en España, la posibilidad de hijos sin
Ciertamente lo dispuesto en este padre, bien porque son hijos de mujer
artículo de la ley parece contradecir lo soltera o de dos mujeres (se abre así la
establecido por el Código Civil. En efecto, puerta a la fliación homosexual y la doble
si se compara la situación jurídica de los maternidad). A los efectos en materia de
hijos nacidos a través de estas técnicas fliación, cabría la posibilidad de que el
206 Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ªTécnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la fliación y usuarias en el derecho comparado
hijo pueda plantear la acción de reclama- Entre otros problemas jurídicos con
ción de la paternidad frente al donante, respecto a esta técnica son los relativos al
pues el anonimato no goza de protección anonimato del donante que se dispone en
constitucional y, en cambio, el derecho a el artículo 5 de la Ley 14/2006, así como
conocer los propios orígenes sí, derecho la prohibición de la elección del donante.
integrado en el libre desarrollo de la Lo mismo ocurre con la inseminación de
personalidad del hijo y en la protección las dos mujeres de una pareja homosexual
de su dignidad. como semen del mismo donante.
En cuanto a la fliación homosexual y Ahora bien, la determinación legal de
la doble maternidad indicar que a tenor esta fliación con respecto al cónyuge-
de la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 mujer de la progenitora solo podrá tener
de julio, que permite el matrimonio entre lugar mediante la adopción prevista en
8personas del mismo sexo (artículo 44.2 el artículo 175.4 del Código Civil. No hay
del Código Civil), la Ley 14/2006 estable- posibilidad del reconocimiento de mater-
ce, en materia de reproducción asistida, nidad por la otra mujer, dado que dicho
los mismos requisitos para las parejas reconocimiento se determina por el parto.
homosexuales sólo entre dos mujeres que Por otra parte, así como la legislación
los establecidos para las parejas hetero- francesa permite la reproducción asistida
sexuales. El hijo nacido como consecuen- a parejas no casadas en condiciones de
cia de la fecundación heteróloga tendría poder aportar la prueba de una vida en
la fliación legal de la mujer progenitora común de al menos dos años, en España
y de su cónyuge-mujer si ésta ha prestado para saber a que pareja no casada se le
su consentimiento formal tal y como se permite optar por la reproducción asis-
dispone en el artículo 8 de la Ley 14/2006 tida debemos atenernos a la regulación
que veremos a continuación. específca sobre parejas de hecho de la
A esto se suma que la Ley 13/2005 Comunidad Autónoma en la que resida.
también ha hecho posible que las dos El segundo punto del artículo 6 dis-
mujeres miembros de una pareja puedan pone:
participar del proceso y embarazo si así «Entre la información proporcionada a
lo desean: una aportaría los ovocitos la mujer, de manera previa a la frma de
que serían inseminados con semen de su consentimiento, para la aplicación de
un donante anónimo, mientras que la estas técnicas se incluirá, en todo caso, la
otra recibe los embriones y los gesta. de los posibles riesgos, para ella misma
Esta técnica es denominada ROPA (re- durante el tratamiento y el embarazo
cepción de ovocitos de la pareja) con lo y para la descendencia, que se puedan
que habría una «madre» genética y una derivar de la maternidad a una edad
madre gestante tras haber dado ambas su clínicamente inadecuada».
consentimiento. A tenor de este artículo las usuarias,
como requisito necesario, habrán de
prestar su consentimiento por escrito, 8 BOE, núm. 157, 2 de julio 2005, pp. 23632-34.
Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ª 207Roberto Germán Zurriaráin
previamente informadas, a la aplicación En cuanto a la FIV la edad máxima
de estas técnicas, y de manera libre, cons- inferior registrada en centros públicos es
ciente y expresa. de 39 años y la superior de 40, mientras
Además no existe un límite de edad que en los centros privados se han regis-
máxima para el tratamiento. En efecto, trado edades comprendidas entre los 40
a Ley admite la maternidad tardía o y 43 años.
«abuelas-mamá», si bien los médicos de- Respecto a la ovodonación en centros
berán informar a la mujer de los riesgos públicos, la edad máxima inferior de aten-
que implica una maternidad a una edad ción registrada es de 35 años y la superior
clínicamente inadecuada tanto para ella, es de 50 años. En los centros privados las
durante el tratamiento y el embarazo, edades registradas oscilan entre los 45 y
10como para su descendencia. los 50 años .
La edad de las usuarias de estas Por su parte, el artículo 6.3 establece:
técnicas suelen tener entre 30 y 39 años «Si la mujer estuviera casada, se pre-
(aproximadamente tres de cada cuatro cisará, además, el consentimiento de su
9pacientes ). Así, las clínicas en España marido, a menos que estuvieran separa-
siguen las recomendaciones que realiza dos legalmente o de hecho y así conste de
en este sentido la Sociedad Española de manera fehaciente. El consentimiento del
Fertilidad, que aconseja poner el límite cónyuge, prestado antes de la utilización
de edad para ser madre en los 50 años, de las técnicas, deberá reunir idénticos
a pesar de que no está fjado por ley y requisitos de expresión libre, consciente
de que, con los últimos avances cientí- y formal».
fcos, es posible tener un hijo con más Otro de los requisitos necesarios para
de 60 años. las usuarias de la fecundación artifcial
En términos generales, la Sanidad es que si una mujer casada se somete
pública no suele permitir el acceso a a estas técnicas, o separada legalmente
mujeres mayores de 40 años por la poca o de hecho si así consta, precisará del
probabilidad de garantizar el éxito de la consentimiento del cónyuge dado antes
fecundación. de la aplicación de las técnicas con los
En cualquier caso, las clínicas públicas mismos requisitos de expresión libre,
que realizan la inseminación artifcial conciente y formal.
sitúan la edad máxima de atención a Este artículo parece entrar en con-
mujeres con 38 años, aunque la edad tradicción con el párrafo segundo del
máxima de atención registrada en estas artículo 6.1 en el que se dice que toda
clínicas haya sido de 45 años. En las clí- mujer puede acceder a las técnicas de
nicas privadas se ha registrado edades
que van de 38 a 42 años. 10 Asociación pro Derechos civiles económi-
cos y sociales (ADECES), Infertilidad y Tratamientos:
España 2008. La necesidad de un compromiso decidido
9 Datos ofrecidos por la SEF: http://www. de las administraciones públicas con un problema de
sefertilidad.com/. nuestro tiempo, 10.
208 Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ªTécnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la fliación y usuarias en el derecho comparado
reproducción asistida «con independencia Disposición Adicional primera de la Ley
de su estado civil», al requerir para la 3/2007, de 15 de marzo, Reguladora de la
mujer casada un consentimiento comple- rectifcación registral de la mención relativa
12mentario (el de su marido) sin el cual no al sexo de las personas .
podría acceder a estas técnicas. El artículo 7.1 dispone que la regula-
A tenor de la presunción legal de ción en materia de determinación jurídica
paternidad del marido contenida en el de la fliación sea conforme a las leyes
artículo 116 del Código Civil en virtud civiles, es decir, a la regulación que en
del cual «se presumen hijos del marido los materia de fliación ofrece tanto el Có -
nacidos después de la celebración del matrimo- digo Civil, como la que se contiene en
nio y antes de los trescientos días siguientes las normas de Derecho Civil existentes,
a su disolución o a la separación legal o de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro
hecho de los cónyuges», la diferencia de segundo del Código civil de Cataluña,
trato entre las mujeres en función de su relativo a la persona y la familia (Capítulo
13estado civil como usuarias de las técnicas V, artículos 235-1 a 235-29) y el Fuero
de reproducción asistida no comprende Nuevo de Navarra, Ley Foral 5/1987, de
14una violación del principio de igualdad 1 de abril, (leyes 68 a 72) que recogen un
recogido en el artículo 14 CE, sino que la régimen de fliación propio, salvo a lo que
razón de que se solicite el consentimiento se refere en los tres artículos siguientes
del marido estriba en que la determina- de la Ley 14/2006.
ción de la fliación matrimonial se hace Por tanto, para la determinación legal
de manera automática. Por tanto, la de la fliación, la Ley 14/2006 se remite al
mujer casada precisa del consentimiento sistema del Código Civil basado en la ver-
del marido sea o no hijo suyo, pues al dad biológica, por el que el padre genético
tratarse de una fliación automática se es el padre legal, salvo las especifcacio -
determinará como padre el que aparece nes, que la propia Ley contempla, «en las
como marido en el Registro Civil, ya que que el padre genético es sustituido por la
11existe una «presunción de paternidad» . voluntad de quien desea ser progenitor,
Los artículos de 7 al 10 corresponden con independencia del origen genético del
15a la determinación legal de la fliación de los material reproductor empleado» .
hijos nacidos de las técnicas de reproducción
asistida.
12 BOE, núm. 65, 16 de marzo 2007, pp. 11251-
El artículo 7, en concreto, trata sobre la 53.
13 BOE, núm. 203, 21 de agosto 2010, pp. fliación de los hijos nacidos mediante técnicas
73429-73525, deroga la Ley 9/1998, de 15 de julio, de reproducción asistida, redactado según
del Código de Familia.
14 BOE, núm. 134, 5 de junio 1987, pp. 16902-
11 Cf. Nanclares, J. «Las técnicas de repro- 13.
ducción España: Aspectos problemáticos de la Ley 15 Barber Cárcamo, R. «Reproducción asistida
de 26 de mayo de 2006 n. 14, con relación a la ley y relaciones de filiación: Régimen Jurídico», en
italiana de 19 de febrero de 2004 n. 40», Il diritto di Germán Zurriaráin, R. El inicio de la vida humana,
famiglia e delle persone, 2007, 36, pp. 846-901. (en preparación).
Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ª 209Roberto Germán Zurriaráin
El artículo 7.2 prohíbe que la inscrip- fliación del hijo. El consentimiento añade
ción en el Registro Civil refeje los datos la imposibilidad de impugnar (tanto la
de los que se pueda inferir el carácter de mujer como el marido) una fliación que
la generación. no es conforme a la verdad biológica.
El artículo 7.3 posibilita la determi- Consentimiento que la Ley 14/2006 re-
nación de la fliación respecto de dos quiere que sea formal, previo y expreso.
mujeres al permitir que una mujer casada El artículo 8.2 contempla un supuesto
con otra, ésta última pueda manifestar de fliación no matrimonial como conse -
ante el Encargado del Registro Civil del cuencia de la fecundación heteróloga de
domicilio conyugal, que consiente en que una mujer no casada, siempre y cuando
cuando nazca el hijo de su cónyuge, se el varón no casado preste al efecto su
determine a su favor la fliación respecto consentimiento, con anterioridad a la
del nacido. Dicho de otro modo, la legis- aplicación de la técnica reproductora. En
lación española permite que dos mujeres este caso la fliación no se presume. El
casadas entre sí sean madres de un hijo. consentimiento que se presta por parte
El artículo 8 versa sobre la determina- del varón no casado de conformidad
ción legal de la fliación . En el caso de la con lo dispuesto en el artículo 120.2 del
mujer casada, como acaba de indicarse, Código Civil en relación con el art. 49 de
la presunción de paternidad del marido la Ley de Registro Civil es requisito sine
le determina como padre (art. 116 del qua non para la iniciación del correspon-
Código Civil); si no lo es, el medio habi- diente expediente de determinación legal
16tual de atribución de la paternidad es el de fliación . El consentimiento dado en
reconocimiento del padre. este caso posibilita que «a falta de reco-
En los casos de fecundación asistida nocimiento, sirva como escrito indubitado
heteróloga de una mujer casada, el hijo a efectos de determinar la fliación por
nacido como consecuencia de ella, tendrá la vía del expediente gubernativo y, si
la fliación legal de la mujer progenitora éste deviene contencioso, a través de una
y del marido, esto es, adquiere el status acción de reclamación. Que, lógicamente,
de hijo matrimonial, siempre y cuando: no será la contemplada en el Código,
«Hayan prestado su consentimiento dirigida a poner de manifesto la verdad
formal, previo y expreso a determinada biológica, sino otra distinta, basada en
17fecundación con contribución de donante dicho consentimiento» . En ambos casos,
o donantes, no pudiendo impugnar la artículos 8.1 y 8.2, el consentimiento del
fliación legalmente determinada ni la
16 Cf. Berrocal Lanzarot, AI. «Análisis de la mujer progenitora ni el marido», art. 8.1.
nueva Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas
Por consiguiente, el consentimiento de Reproducción Humana Asistida. Una primera
prestado por el varón para la práctica en aproximación a su contenido», Revista de la Escuela
de Medicina Legal, enero 2007, p. 53.la mujer de una determinada fecundación
17 Barber Cárcamo, R. «Reproducción asistida
artifcial no es un título de atribución de la y relaciones de filiación: Régimen Jurídico», op. cit.,
paternidad, pero sí determinante para la (en preparación).
210 Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ª

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