Derechos sociales: exigibilidad y justicia constitucional

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Colecciones : DDPG. Tesis del Departamento de Derecho Público GeneralTD. Ciencias sociales
Fecha de publicación : 2010
[ES]Los derechos económicos, sociales y culturales siguen estando, en opinión de muchos, más en el ámbito de las políticas económicas que en el de la teoría de los derechos humanos. En efecto, si bien los derechos sociales son regulados en múltiples tratados internacionales y regionales de derechos humanos y están contemplados en la mayoría de las Constituciones nacionales, para gran parte de la población su incumplimiento no es visto como una violación de derechos humanos sino como una mera fatalidad o como la conclusión de inevitables injusticias
sociales.
Este trabajo busca demostrar que los derechos sociales deben ser considerados a todos los efectos como verdaderos derechos fundamentales. Como se podrá ver, muchas resoluciones de órganos jurisdiccionales nacionales e internacionales los han aplicado como derechos que pueden ser perfectamente justiciables. Creemos que ese es el camino correcto. Los Estados tienen obligaciones claras respecto a los derechos sociales y ellas deben ser cumplidas. En esa línea podremos asumir, de verdad, los derechos fundamentales como un todo indivisible y su efectiva realización podrá ser un objetivo real en un futuro no muy lejano.[EN]The economic, social and cultural rights is still, in the opinion of many, more in the field of economic policy in the theory of human rights. In fact, while social rights are regulated in many international treaties and regional human rights and are included in most national constitutions, for much of the population non-compliance is not seen as a violation of human rights but as a mere fate or as the conclusion of inevitable injustice
social.
This study aims at demonstrating that social rights should be considered for all purposes as real rights. As you can see, many decisions of national and international courts have applied as the rights that can be fully justiciable. We believe that this is the right way. States have clear obligations concerning social rights and they must be enforced. In this line we assume, in fact, fundamental rights as an indivisible whole and its effective implementation can be a real goal in the not too distant future.
Publicado el : miércoles, 22 de agosto de 2012
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UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE DERECHO



DERECHOS SOCIALES:
EXIGIBILIDAD Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho en el marco del
Programa “Pasado y Presente de los Derechos Humanos”


RODRIGO GUILLERMO BUSTOS BOTTAI


Directora
Dra. Dª ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA



SALAMANCA, Octubre de 2009





















A Fabiola, mi compañera
A Amanda, nuestra hija


























La utopía está en el horizonte.
Camino dos pasos, ella se aleja dos pasos y
el horizonte se corre diez pasos más allá.
¿Entonces para que sirve la utopía?
Para eso, sirve para caminar.
Eduardo Galeano






“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí.
La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos
en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de
igualdad y dándose a todos el mismo peso”.
Declaración y Programa de Acción de Viena,
en el marco de la Segunda Conferencia Mundial sobre
Derechos Humanos de Naciones Unidas,
del 25 de junio de 1993, apartado 1.5.





ÍNDICE

ABREVIATURAS IX
PREFACIO XIII
INTRODUCCIÓN 1
INTRODUZIONE 11
CAPÍTULO I 19
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES: LAS
TRANSFORMACIONES DE UN DISCURSO 19
1.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES 19
1.1.- Antecedentes de los derechos sociales 19
1.2.- La Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica y la Revolución
Francesa: la consagración de los derechos civiles 22
1.3.- Reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales a nivel nacional e
internacional 26
1.4.- El surgimiento del Estado social de Derecho 31
1.5.- Críticas al Estado social y crisis del Estado de Bienestar 36
2.- Acerca de la noción de generaciones de derechos 38
2.1.- Origen del concepto 38
2.2.- Críticas al concepto de “generaciones de derechos” 40
2.3.- Propuesta alternativa para describir la evolución de los derechos humanos 42
CAPÍTULO II 45
LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 45
1.- Los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en la DUDH y en el
PIDESC 45
2.- Las obligaciones del PIDESC en las observaciones generales del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en las observaciones finales a los
informes de los Estados 50
2.1.- Realización progresiva de los derechos del Pacto y obligación de adoptar medidas 51
2.2.- Prohibición de regresividad y medidas restrictivas 55
2.3.- Cumplimiento de niveles mínimos de los derechos del Pacto 56
2.4.- Principio de no discriminación 57 Rodrigo Bustos Bottai


2.5.- Situación especial de algunos derechos del PIDESC 60
3.- Políticas económicas y realización de los derechos sociales: pautas y directrices
del Comité de DESC 62
4.- Los sistemas de protección existentes en los tratados internacionales de los
derechos humanos y el protocolo facultativo al PIDESC 71
4.1.- Los sistemas de protección existentes en los tratados internacionales de derechos
humanos y la necesidad de adoptar un protocolo facultativo al PIDESC 71
4.2.- El Proyecto de Protocolo Facultativo: antecedentes 74
4.3.- El Protocolo Facultativo al PIDESC: cuestiones más relevantes 79
a) Consideraciones generales 79
b) Derechos protegidos 80
c) Reservas 80
d) Actos u omisiones que pueden ser objeto de una comunicación 81
e) Legitimación activa 82
f) Requisitos de admisibilidad 83
g) Medidas provisionales y medidas de protección respecto a posibles represalias 84
h) Solución amistosa 85
i) Procedimiento de investigación 85
j) Dictamen y seguimiento 86
k) Asistencia y cooperación internacionales 86
l) Comunicaciones entre Estados 87
5.- La incorporación de los DESC en otros tratados internacionales de derechos
humanos y en las normativas dictadas por organismos de la ONU 87
6.- La utilización de los tratados de derechos humanos por parte de la Justicia
Constitucional para proteger los derechos económicos, sociales y culturales 90
6.1.- Utilización de disposiciones de tratados internacionales de derechos humanos 90
6.2.ón de observaciones generales y del sistema de informes del Comité del
PIDESC o de otros órganos encargados de velar por el cumplimiento de tratados de
derechos humanos. 94
CAPÍTULO III 97
LOS DERECHOS SOCIALES Y SU PROTECCIÓN EN EL SISTEMA
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 97
1.- Integración europea, derechos humanos y Estado social 97
2.- El sistema de protección de los derechos económicos, sociales y culturales
establecido en el marco del Consejo de Europa 99
2.1.- El rol del Consejo de Europa en materia de derechos humanos 99
2.2.- La Carta Social Europea: el primer paso en la evolución de la Europa Social 102
2.2.1.- Derechos consagrados y valor jurídico de los mismos 103
2.2.2.- Mecanismos de control establecidos en la CSE y en la CSE revisada 107
2.2.2.1.- Sistema de informes 108
2.2.2.2.- Reclamaciones colectivas 111
2.2.2.3.- Perspectivas futuras de la CSE 112
2.3.- El Convenio Europeo de Derechos Humanos y su protección de los DESC 113
IIDerechos sociales: Exigibilidad y Justicia Constitucional



3.- Evolución de la protección de los derechos sociales en el Derecho Comunitario
121
3.1.- El lento avance de las políticas comunitarias en la protección de los derechos
humanos sociales 121
3.2.- La Carta Comunitaria de los Derechos Sociales de 1989 y los pasos posteriores en
pos de una política social común 124
3.3.- La jurisprudencia del TJUE y su rol en la protección de los derechos humanos.
Especial referencia a los derechos sociales 127
3.4.- La Carta de Derechos Fundamentales: aciertos y problemas pendientes en materia
de derechos sociales 134
3.4.1.- Algunas consideraciones acerca de los objetivos de la Carta de Derechos
Fundamentales para la Unión Europea 134
3.4.2.- Reflexiones sobre la lista de derechos sociales consagrados en la CDFUE y en
la Constitución Europea 136
3.4.3.- La CDFUE y su incidencia en el sistema de competencias y en la colisión entre
las políticas económicas y los derechos sociales 139
3.5.- El Tratado de Lisboa: perspectivas de los derechos sociales después del frustrado
Tratado Constitucional 142
CAPÍTULO IV 147
DERECHOS SOCIALES Y JUSTICIABILIDAD. ACERCA DE LOS
ARGUMENTOS CONTRARIOS A LA EXIGIBILIDAD JURISDICCIONAL DE
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES SOCIALES 147
1.- Los derechos sociales no son auténticos derechos subjetivos y responden a fines
colectivos 148
2.- Los derechos sociales son “derechos positivos” 152
3.- Relación de tensión entre los derechos sociales y los derechos civiles 161
4.- Los derechos sociales dependen de la disponibilidad económica 169
5.- La discrecionalidad del legislador en la regulación de los derechos sociales 175
6.- Inexistencia de mecanismos de garantía y problemas de técnica jurídica 185
CAPÍTULO V 191
DERECHOS SOCIALES CONSTITUCIONALES Y JUSTICIA
CONSTITUCIONAL: MODELOS Y TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN 191
1.- Introducción 191
2.- Regulación de los derechos sociales en las constituciones y rol de la justicia
constitucional en su protección. Principales argumentos a favor y en contra 193
2.1.- Reconocimiento de los derechos sociales en las constituciones 193
2.1.1.- Rechazo al reconocimiento de los derechos sociales en las constituciones 193

IIIRodrigo Bustos Bottai


a) Los derechos sociales no protegen intereses fundamentales 194
b) Los derechos sociales afectan el carácter pluralista de la constitución 195
c) Los derechos sociales no son absolutos y colisionan ineludiblemente con los
derechos civiles y políticos 195
d) Los derechos sociales afectan el carácter de ley fundamental y de normatividad de
los textos constitucionales 196
2.1.2.- Defensa del reconocimiento de los derechos sociales en las constituciones 197
a) Sobre la fundamentalidad de los derechos sociales 198
b) El pluralismo de las constituciones y el reconocimiento de derecho sociales
constitucionales 201
c) Sobre el carácter absoluto de los derechos fundamentales en general y de los
derechos sociales en particular 202
d) ¿Los derechos sociales realmente contribuyen a la pérdida de eficacia jurídica de la
constitución? 203
2.2.- La justicia constitucional y su rol en la protección de los derechos sociales 204
2.2.1.- Rechazo a la intervención de la justicia constitucional en materia de derechos
sociales 204
a) La objeción técnica 20
b) La naturaleza del órgano judicial no le permite enfrentar adecuadamente cuestiones
políticas 20
c) La objeción democrática 205
d) La objeción que cuestiona la intervención del juez constitucional en la economía y
aboga por el mantenimiento del equilibrio presupuestario 206
2.2.2.- Defensa del la intervención de la justicia constitucional en materia de derechos
sociales: los principales argumentos 206
a) La Constitución como norma jurídica 206
b) El juez constitucional como guardián de la constitución 207
c) Naturaleza jurídica vs. cuestiones políticas 208
d) Sobre la objeción técnica 209
e) Los derechos sociales como “cartas de triunfo frente a las mayorías”, “coto vedado”
o “esfera de lo indecidible” 209
f) El equilibrio presupuestario 210
g) Sobre la objeción democrática 212
2.2.3.- Defensa de la intervención de la justicia constitucional en materia de derechos
sociales: una respuesta desde la concepción de la democracia deliberativa 212
3.- La regulación de los derechos sociales en las constituciones. Análisis de los
diversos modelos 217
3.1.- Alemania 220
3.2.- Italia 225
3.3.- Chile 233
3.4.- Colombia 240
3.5.- Sudáfrica 246
3.6.- Consideraciones sobre la realización de los derechos sociales en países con
Constituciones federales o con altos niveles de descentralización 250
4.- La justicia constitucional y las diversas técnicas y modalidades de intervención
para la protección de los derechos sociales constitucionales 253
4.1.- Sentencias que recaen sobre casos concretos con efectos “inter partes” 254
a) Solicitar directamente a la administración la adopción de una medida en un caso
concreto por ser la única posible 255
IVDerechos sociales: Exigibilidad y Justicia Constitucional



b) Declarar la inconstitucionalidad de una disposición y hacerla inaplicable a un caso
concreto 256
c) Resolver casos concretos realizando exigencias a la administración con efectos “inter
partes” pero con consecuencias más generales 257
d) Modificar o anular una sentencia de tribunales ordinarios 258
e) Exigir el cumplimiento de una política pública ya definida o la adopción de una
política pública pero establecer en detalle su contenido 259
f) Exigir la adopción de una política pública determinada 263
4.2.- Sentencias que se dictan como resultado del control constitucional de las leyes 26
a) Declarar la inconstitucionalidad de una disposición sin resolver la adopción de
alguna medida o no declarar la inconstitucionalidad existiendo mérito para ello 267
b) Anular una disposición inconstitucional que lesiona un derecho social constitucional
268
c) Anular o eliminar una parte de la norma por inconstitucional para incluir a un grupo
o sector en el ejercicio del derecho 270
d) Remedios bilaterales 272
d.1. Limitarse a declarar la inconstitucionalidad de una disposición legal e instar al
legislador a que encuentre una solución 272
d.2. Solicitar una medida sin plazo o con un plazo genérico 274
d.3. Establecer un plazo para la adopción de una medida cuyo contenido queda sujeto
a discreción del poder político 276
d.4. Las Additivas di principio de la Corte Constitucional de Italia: exigir la adopción de
una medida sin manipular directamente la norma constitucional 277
CAPÍTULO VI 281
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS SOCIALES: PRINCIPALES
CARACTERÍSTICAS DEL MODELO ESPAÑOL 281
1.- Origen de la Constitución de 1978 y derechos sociales 281
2.- El principio de supremacía constitucional en la Constitución Española de 1978.
Especial referencia a su aplicabilidad a los principios rectores de la política social y
económica 283
3.- La cláusula del Estado social de Derecho y las disposiciones que configuran
valores esenciales o principios de política económica 290
4.- Reconocimiento constitucional de los derechos sociales en la Constitución
española 293
4.1.- Derechos sociales reconocidos en la Sección I del Capítulo II 294
4.2.es reconocidos en la SII del Capítulo II 295
4.3.- Derechos sociales reconocidos en el Capítulo III 296
4.4.- ¿Cuáles de todos estos derechos pueden considerarse como fundamentales? 297
5.- Justicia Constitucional y garantías constitucionales de los derechos sociales en
la Constitución española 298
5.1.- Garantías de los derechos sociales constitucionales frente al legislador 300
5.1.1.- Rigidez constitucional 300
5.1.2.- Procedimientos de control de constitucionalidad de las leyes 301
VRodrigo Bustos Bottai


5.1.2.1.- Recurso de Inconstitucionalidad 302
5.1.2.2.- Cuestión de Inconstitucionalidad 302
5.2.- Garantías de los derechos sociales constitucionales frente a la Administración y al
Poder Judicial: la reserva de ley y el principio de legalidad 302
5.3.- Garantías jurisdiccionales: el procedimiento preferente y sumario de protección de
los derechos fundamentales y el Recurso de Amparo 305
5.4.- Otras garantías: el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas 309
5.5.- Algunas consideraciones sobre el rol de la justicia constitucional española en la
protección de los derechos sociales constitucionales 311
6.- Derechos sociales en el modelo autonómico 312
7-. La aplicación de las normas internacionales sobre derechos humanos y la
incorporación de los tratados sobre derechos económicos, sociales y culturales en el
ordenamiento jurídico español 321
8.- Incorporación de España al Derecho Comunitario y su incidencia en los
derechos sociales constitucionales 326
CAPÍTULO VII 331
LA JUSTICIABILIDAD DIRECTA E INDIRECTA DE LOS DERECHOS
SOCIALES CONSTITUCIONALES. ESPECIAL REFERENCIA AL CASO
ESPAÑOL 331
1.- Introducción 331
2.- Justiciabilidad directa 332
2.1.- La justiciabilidad de los derechos sociales constitucionales respecto a los particulares
332
2.1.1.- Consideraciones generales 333
2.1.2.- El caso español 334
2.2.- Eficacia jurídica de la cláusula del Estado social y de las disposiciones que
configuran principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico 336
2.2.1.- Consideraciones generales 336
2.2.2.- El caso español 339
2.3.- Principio de Progresividad 342
2.3.1.- Consideraciones generales 342
2.3.346
2.4.- El contenido esencial de los derechos sociales 348
2.4.1.- Consideraciones generales 348
2.4.2.- El caso español 352
2.5.- No regresividad de los derechos sociales 355
2.5.1.- Consideraciones generales 355
2.5.362
2.6.- La inconstitucionalidad por omisión 364
2.6.1.- Consideraciones generales 364
2.6.2.- El caso español 368
2.7.- Acciones colectivas para tutelar los derechos sociales 372
2.7.1.- Consideraciones generales 372
2.7.375
VIDerechos sociales: Exigibilidad y Justicia Constitucional



3.- Justiciabilidad indirecta 378
3.1.- La realización de los derechos sociales constitucionales a través del principio de
igualdad 378
3.1.1.- A través del principio de igualdad formal 379
3.1.1.1.- Consideraciones generales 379
3.1.1.2.- El caso español 385
a) Los derechos sociales de los extranjeros 391
b) Las discriminaciones por razón de sexo en materia de derechos sociales 396
3.1.1.- A través del principio de igualdad sustancial. Acciones positivas y
discriminación inversa 39
3.1.1.1.- Consideraciones generales 398
3.1.1.2.- El caso español 406
3.2.- La realización de los derechos sociales constitucionales a través de las normas del
debido proceso y la tutela judicial efectiva 415
3.2.1.- Consideraciones generales 415
3.2.2.- El caso español 419
a) Protección de los derechos laborales a través de la tutela judicial efectiva 420
b) Protección del derecho a la salud a través de la tutela judicial efectiva 422
3.3.- La realización de los derechos sociales constitucionales a través de los derechos
civiles y políticos 423
3.3.1.- Consideraciones generales 423
a) Protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación a
través del derecho de propiedad en el sistema europeo de derechos humanos 424
b) Protección de diversos derechos sociales a través del derecho de propiedad por
parte de los jueces constitucionales 428
c) Protección del derecho a la salud a través del derecho a la vida en la jurisprudencia
constitucional de América Latina 431
3.3.2.- El caso español 434
a) Derecho al trabajo y derecho a la salud a través del derecho a la intimidad 435
b) Derecho a la salud a través del derecho a la vida y a la integridad física 438
c) Derecho a la libre sindicación a través de los derechos a la intimidad y al honor 439
d) Derecho a vivir en un medio ambiente descontaminado a través del derecho a la
propiedad 440
e) El derecho a la negociación colectiva a través del derecho a la libertad sindical 440
3.4.- Acceso a la información, transparencia y fiscalización de las políticas públicas
vinculadas a los derechos sociales constitucionales 441
3.4.1.- Consideraciones generales 441
3.4.2.- El caso español 449
CONCLUSIONES 453
CONCLUSIONI 467
BIBLIOGRAFÍA 479
VII

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domingo, 09 de junio de 2013 - 4:11